EL TRIBUNAL SUPREMO Y EL AJD

Muchos clientes se han puesto en contacto con nuestro despacho tras la reciente nota de prensa de la Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2018 (recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017) sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los clientes escribían o llamaban al despacho abatidos pensando que ya no hay vuelta de tuerca ni se podía hacer nada para poder cobrar esa parte de los gastos que suele ser la cantidad más alta del total que forman los gastos pagados por los consumidores.

No esperábamos otra cosa del Tribunal Supremo, y por ello hasta el momento nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, aunque tiene un criterio en sentido amplio a favor del consumidor, no era partidaria de la devolución de la liquidación del impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el “reparto” de los gastos asociados a la constitución de una hipoteca. Aclara que el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) correrán a cargo de los consumidores, posicionándose así a favor de la banca.

Sin embargo, hay un matiz, esto es, el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite, dice el Alto Tribunal.

Como hemos mencionado anteriormente no nos sorprende este criterio en absoluto, pues en los últimos años la justicia en materia de consumidores viene de la mano de Tribunal de Justicia de la Unión Europea y no nuestro Alto Tribunal, por lo tanto esperábamos que esta sentencia fuese a favor de los bancos, pero eso no significa que este despacho se encuentre de acuerdo con esta sentencia, y por eso creemos que la justicia volverá a hacerse de la mano del TJUE,.

Respecto a la última nota de prensa del TS, desde un punto de vista estrictamente jurídico y aún sin conocer el contenido concreto de la Sentencia, a juicio de esta parte el mismo realiza un desenfocado análisis de la cuestión litigiosa, pues el debate no consiste como se ha pretendido hacer ver en quien sea el obligado tributario sino en interés de quien se devenga el tributo.

Cuando se expide la factura de los honorarios del notario, registrador o gestoría, se emite igualmente a nombre del usuario y ello no obsta que dichos gastos hayan de ser soportados por la entidad, pues con independencia de quien se haya identificado en la misma, la cuestión nuclear que aquí interesa es dilucidar en interés de quien es emitida.

Hay que distinguir entre el contrato de préstamo del accesorio de constitución de hipoteca y de ello se desprende, en primer lugar, que la escritura pública es consecuencia del segundo, que los aranceles del Registro de la Propiedad también lo son de la constitución de la hipoteca, y por último, que el impuesto por actos jurídicos documentados (AJD), cuya causa es el documento notarial, es consecuencia de la necesaria formalización del préstamo con garantía hipotecaria en escritura pública.

Es la entidad financiera la que tiene interés en elevar a público el contrato para obtener con ello la posibilidad de inscripción registral, el nacimiento del derecho real de hipoteca y en última instancia lograr el título ejecutivo que le permitirá instar el correspondiente procedimiento judicial a través del singular cauce de la ejecución hipotecaria. Al usuario, le basta el préstamo en documento privado.

Finalmente, vuelve a plantearse el debate de la consecuencia ineludible de la declaración de nulidad de una cláusula, contraviniendo el efecto perseguido por el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Por lo que de aplicarse esta última doctrina del TS,  a pesar que la cláusula entera deberá de declararse nula con los efectos inherentes a la misma, nunca se podrá llevar a cabo pues lamentablemente lo que pretende nuestro TS es moderar y ello contraviene la jurisprudencia y doctrina del TJUE, que claramente afirma en su  Sentencia de la Sala primera, de fecha 14 de junio de 2012 sobre los efectos de la declaración de nulidad en relación a que no se ajusta al derecho de la Unión la integración al contrato mediando la moderación del contenido de la cláusula abusiva.

Recordemos que la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016“57. Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).”

Esto significa que lo que hace el Tribunal Supremo en su última sentencia sobre el IAJD del repartir los gastos, desde nuestro punto de vista lo entendemos como si el Tribunal Supremo quisiera que los tribunales de España moderasen una clausula abusiva contraviniendo al TJUE.

En conclusión, lo que devenga el AJD es la garantía hipotecaria que formaliza a su favor el propio banco, estableciendo la ley que el sujeto pasivo del AJD, debe ser el beneficiario de la garantía (el banco), y moderar la cláusula de imposición de gastos contraviene la jurisprudencia consolidada del TJUE.

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